而持相反意见的学者给出的理由大多是认为刑法上的罪过原理可以并且应当适用于行政违法行为的认定。
尽管我们可以通过联络协调机制、先行处理机制淡化主要争议，但仍不如交由全国人大常委会处理的效果。公民也可以通过一定的渠道提出合宪性、合法性审查请求，这产生了一定的社会舆论影响力，反作用于有关机关。
其中的原因是复杂的，一个启示或许在于制度设计必须贴合中国的国情。第二，充分发挥备案审查制度的推动作用。厘清合宪性审查政治权力定位的来源和逻辑，对于我们思考如何降低合宪性审查的政治色彩颇有帮助。李少文，法学博士，中共中央党校政法教研部讲师。夏小雄：《凯尔森的宪法司法保障理论——理论阐释和效果分析》，载《南京大学法律评论》2011年第1期。
[39]当然，即便在美国，有关司法中心主义和政治中心主义的争论也是颇为激烈的。除了采用司法权吸纳的办法以及完全独立的宪法委员会模式，一个重要选择就在于将其依附于主权性机构，让主权性权力涵盖合宪性审查，使之回归宪法的民主本质，从而避免反多数民主的难题。相比之下，普通法体系没有统一的法典体例，社会行为模式没有统一的预先引导机制，因而不追求行为的定式化，只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效的司法救济。
即言，国际民事诉讼纠纷虽由一国法院管辖和审理，但诉讼所解决的问题却不限于一国国内事项。[11]与此同时，本地法说和政府利益分析说等冲突法学说为法院地法的适用提供了进一步的依据，外国法被视做事实的司法实践模式逐渐被抛弃。一国在国际社会的话语权的终极体现方式就是使其他国际行为主体接受或者不反对一国所推行的价值目标、游戏规则、控制议事日程和国际事务博弈进程，具体到国际民事诉讼领域包括对国际民商事争议的管辖和处置规则的公平度、开放度和可接受性。[37] 例如近年来出现了华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明中心以及其他诸多高校自行成立或与司法机关合作成立的外国法查证机构，作为外国法查明实践中的新事物，尚需要进一步的制度化和规范化。
《法律适用法》既然规定查明外国法是司法机关的职责，司法解释可籍以确立符合我国国情的司法认知制度，授予法官对外国法进行司法认知的权力，并将之确定为查证外国法的重要途径。如果以外国法的查证规则作为限制适用外国法的工具，或者在外国法查证过程中随意以外国法无法查明为借口而排除外国法的适用，既损害了当事人对国际民商事交往的正当预期，又损害了国家司法形象和发展利益。
作为国际私法领域的一项制度，对外国法的查证和适用，应以国际私法的理念和原则为其制度原点和路径依赖。在当今国际私法立法呈现出的国际本位主义和国家利益协调为时代特征的立法趋势下，冲突法正在朝着趋同与统一的方向发展，并在使用一种国际社会广泛接受的方式去制定。[36] 《涉外民事关系法律适用法》第3条将当事人依照法律规定可以明示选择法律作为法律适用的基本原则，除商事合同关系外，《法律适用法》在涉外侵权关系、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、知识产权以及消费者合同等领域均规定了法律适用的自治权利，而这些案件关乎身份关系、第三人利益、对世权利甚至是弱者保护领域的特殊政策，因此当事人自治选择外国法的效果需要司法的审视与制约。即使在当事人选择外国法确又不能提供时，也不能简单认定不能查明，保障当事人选择适用外国法的合理期望，尽可能使用多种查明方式，充分保障当事人选择适用外国法的目的，不断提升境外商事主体投资法院地国的信心，同时也是彰显本土的司法自信。
然而，国际私法理论和学说以及冲突法的产生，却是得益于国家间交往和国际利益的协调这个背景。因为很难想象一个背离外国法正确理解和适用而得来的判决，能够在该外国法得到承认和执行。原告在纽约州法院提起侵权诉讼，但却未能证明沙特阿拉伯侵权法的内容，初审法院遂直接驳回原告的起诉，第二巡会法院亦维持了初审判决。由人民法院委托独立机构查明外国法或者出具外国法的意见，不同于当事人自行委托的专家出具意见。
然而，制度上的供给并未有效解决实践中的矛盾与困惑，相关的争论一直没有停止，[2]在以自贸试验区为代表的涉外司法审判改革前沿领域，诸多创新举措也层出不穷。澳大利亚在一起判例中曾这样认为，如果说在外国法证明领域有什么不足的话，那么推定外国法同于法院地法的做法便是一个严重问题。
同样，否定冲突规范适用上的独立性，或者规定由当事人启动外国法适用的程序，趋利避害的本能会使当事人择其利己之外国法内容而舍弃不利部分，尤其在相对方囿于抗辩能力、技巧和信息的弱势时，便无从对之质证和辩驳，法官因此获悉的外国法虽然具备程序的正当性，但其内容可能残缺、破碎甚至错误。原告在沙特阿拉伯期间被被告施工的卡车致伤。
在其影响下，将外国法视作事实的做法相继被美国、加拿大、澳大利亚、希腊、委内瑞拉、哥伦比亚、印度和尼日利亚等国家采用。[37]诸如外国法查明中心之类的机构设立和运行，其关键在于如何保证查明外国法的客观性、独立性和权威性。置身于构建国际民商事新秩序的进程，完善外国法查证制度，不仅在于维护国际民商事关系的稳定性和可预见性，营造公平、稳定、透明和可预期的营商环境，更在于实现推动全球更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的发展模式，提升我国司法的国际影响力、感召力、塑造力。[22]尽管司法实践中仍保留了外国法的证明规则和手段，并对外国法的形式作出要求，例如，对于当事人所提供的外国法的文件做公证和认证手续，或要求专家证人对由所提供的外国法文件予以签字确认等，但设置这样的要求主要在于保障外国法内容的真实性和准确性，而不仅仅在于完成某一程式要件。其次，意思自治之于法律适用上的安排，以及被告一方当事人对于法律选择的抗辩或处分权的行使，对那些主体资格事项、权利能力事项和身份性权利义务关系领域并不适用。所以，无论当事人是否主动提供外国法的资料或者被要求提供外国法的资料，也不论当事人是否能够提供和证明外国法的内容，查证外国法均应由人民法院负责完成。
作为对英美外国法查证实践检讨的呼应，欧洲国家的冲突法理论在传统的基础上也得到了改造，从机械性到灵活性再到二者平衡的冲突法理论影响着大陆法系国家的实践，以求实现冲突正义和实体正义的平衡。但是，如果对《司法解释》做进一步解读，则似有诸多不周之处。
在美国，其标志性事件便是1962年美国《统一州际和国际诉讼法》与1966年《联邦民事诉讼规则》第44.1条的规定。[18] 国际投资仲裁案件虽然有别于国内法院的涉外民商事案件，但其确定外国法内容上的变通实践，从另外一个视角印证了外国法查证规则的灵活性与稳定性的关系。
[26] See BGH 23.12.1981, NJW 1982, 1215, 1216, see also Gerhard Dannemann, Establishing Foreign Law in a German Court, presented on 30 June 1994 during the first of a series of Joint Workshops on Comparative Litigation Practice organised by The British Institute of International and Comparative Law and The British-German Jurists Association. [27] See Martin Davies. Renvoi and Presumptions about Foreign Law: Neilson v Overseas Projects Corporation of Victoria Ltd, Melbourne University Law Review, 2006 (1),p.P244. [28] See BGH 23.12.1981, NJW 1982, 1215, 1216. [29] See Jan H. Dalhuisen. Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Oxford-Portland Oregon: Hart Publishing, 2007, p.166. [30] See Menashe Shava, Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Stud,.16 N. Y. U. J. Intl L. Pol. 232 1983-1984. [31] See E.Rabel,The Conflict of Laws: A Comparative Study 498,483 (2d ed.1958). [32] 参见程新文、张颖新、沈丹丹：关于构建中国特色家事诉讼程序若干问题的思考，载杜万华主编：《民事审判指导与参考》，2016年第2辑，第102页。到20世纪70年代，以最密切联系法律选择方法为核心的《第二次冲突法重述》完成了对传统冲突法规则的批判，实现了传统国际私法向现代国际私法的转变。
在共商、共建、共享原则指导下的国际民商事合作框架下，涉外民商事审判活动以及国际民事诉讼的目标，在保障经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合的同时，还应更深层次推进国际民商事合作，为提升制度性话语权创造历史机遇。[33] See Albert Armin Ehrenzweig, Private International Law, Sijthoff N.Y. pp182-183 (1967). [34] See John G.Sprankling George R.Lanyi. Pleading and Proof of Foreign Law in American Courts, Stan. J. Intl L.,1983 (19), pp.35-36. [35] 参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条的规定。[21]在当下信息技术日益发达和跨境司法合作深入推进的背景下，再行强调适用当事人的举证责任规则以决定外国法查证事项，则难免迷失于程序工具主义和诉讼功利主义的错误方向，其结果便是对外国法的内容及其可适用性的武断处置，并且有悖于司法文明、国际合作利益以及一国司法话语权的提升。[39]2012年《司法解释》对条约途径查证外国法的亦有规定，但实践中相应的司法协助条约并没有得到有效利用，这应当引起司法机关的重视，特别是对那些非财产性案件以及涉及公共利益或第三人权益的案件，在使用其他途径无法确知外国法内容的，应当启动司法协助程序。
但是在英国，早期的司法判例将外国法视为事实，由此确立了以事实证明方法查证外国法的规则。如果冲突规范指向了外国法，则必然经由外国法的查证过程。
《法律适用法》虽未明确外国法为法律，但规定由法院为主当事人为辅的查证方式，与国际社会的普遍性实践保持了一致。国际社会的司法实践正逐渐证明这样一个事实：外国法的查证正在努力实现着确定外国法内容这一实体目标，限制外国法无法查明的任意性，并努力做到法律适用的正当性。
[5]此后，受既得权说的影响，英国法院将承认依据外国法取得的权利与承认外国法区分开来，拒绝承认外国法的域外效力，对外国法的态度亦延续了外国法非法律的立场。所以说，民事诉讼的目的并非限于定纷止争的程序性目标。
由于未形成完整的冲突法法典，习惯于对抗主义和当事人主义的审判模式，传统上英美法院对外国法的适用，取决于当事人的主张和证明。司法审判人员可以根据自己的学识和专业判断力，尝试通过互联网、数据库等途径查阅外国法律资料和外国法信息，主动查明和认知外国法。但置身于制度演变的历史长河，当浩如烟海的判例相继产生和编纂之后，由其确立和发展起来的规则体系及其对社会的引导和规制效果，就无法予以忽略了。这些任务和目标的推进实施，也是涉外民商事司法对打造国际合作新平台，推动形成全面开放新格局的有力践行与恰当回应。
二、诉讼法程序利益与冲突法正义的权衡 在国际私法理念与规则对外国法查证方法施以影响的过程中，亦有来自程序利益与实体正义之间权衡的考量。以证明事实的规则来证明外国法，其结论有时与外国法的实际内容大相径庭却依然得到司法裁准，这在客观上减弱了外国法内容的确定性。
过分强调本国法律的适用，无异于阻滞了人员和商品的跨国流动，这一点在资本主义发展的早期阶段已被认同。另外，问题的实质也不在于冲突规范的强制性或任意性，而在于冲突规范是由当事人主导适用还是法院主导适用的问题。
向在胜：从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位，载《法学家》2012年第3期。将外国法查证制度的实施机制依附于程序规范而否定冲突法独立价值的做法是不足取的。
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